La fusion transfrontalière, entre des sociétés relevant de différents États membres de l’Union européenne, est régie par des dispositions spécifiques.
Par Franck Beaudoin, avocat, FB Juris
Publié sur idroit.co le 16 octobre 2018 – Mis à jour le 5 novembre 2018
Guide juridique
Ce guide présente le cadre juridique applicable, en France, aux fusions transfrontalières au sein de l’Union européenne. Le guide ne traite pas du cadre juridique applicable dans les autres États membres de l’Union européenne.
Cadre juridique de référence
Les principaux textes français régissant les fusions transfrontalières sont listés ci-dessous.
- Dispositions particulières aux fusions transfrontalières :
- articles L. 236-25 à L. 236-32 du code de commerce
- articles R. 236-13 à R. 236-20 du code de commerce
- articles L. 2371-1 à L. 2375-1 du code du travail (titre VII du livre III de la deuxième partie du code du travail)
- Dispositions générales régissant les fusions, applicables aux fusions transfrontalières en l’absence de contrariété avec les dispositions particulières :
- articles L. 236-1 à L. 236-24 du code de commerce
- articles R. 236-1 à R. 236-12 du code de commerce
- article L. 2312-8 (comité social et économique dans les entreprises d’au moins cinquante salariés) du code du travail. NB : l’article L. 2323-33 du code du travail n’est plus applicable. Il a été abrogé au 1er janvier 2018 par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 (article 1). C’est donc par erreur que l’article L. 236-27 alinéa 2 du code de commerce continue à se référer à l’article L. 2323-33 du code du travail.
La liste des documents justificatifs obligatoires ainsi que le coût des formalités sont précisés sur le site officiel infogreffe.fr.
Les étapes de la fusion transfrontalière au regard du droit français
Au regard du droit français, la fusion transfrontalière se déroule schématiquement comme suit.
- Projet de fusion. Rédaction d’un projet commun de fusion transfrontalière (articles L. 236-6 et R. 236-14 du code de commerce).
- Dépôt du projet de fusion au greffe. Dépôt du projet de fusion au greffe du tribunal de commerce du siège des sociétés participant à la fusion, au moins un mois avant la date de l’assemblée générale appelée à statuer sur l’opération (articles L. 236-6 alinéa 2 et R. 236-15 du code de commerce).
- Publications légales. Publication d’un avis relatif au projet de fusion transfrontalière, par les sociétés participant à l’opération de fusion qui sont immatriculées en France, au moins un mois avant la date de l’assemblée générale appelée à statuer sur l’opération. L’avis est publié dans un journal habilité à recevoir des annonces légales du département de leur siège social ainsi qu’au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (articles L. 236-6 alinéa 2 et R. 236-15 du code de commerce).
- Rapport sur le projet de fusion. L’organe de gestion, d’administration ou de direction de chacune des sociétés participant à l’opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des associés (article L. 236-27 alinéa 1 du code de commerce) et des délégués du personnel ou, à défaut, des salariés eux-mêmes (article L. 236-27 alinéa 2 du code de commerce), un mois au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion transfrontalière (article R. 236-16 alinéa 2 du code de commerce).
- Avis du comité d’entreprise ou des délégués du personnel. Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, peuvent transmettre un avis, qui doit être annexé au rapport précité s’il est transmis un mois au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion transfrontalière (articles L. 236-27 alinéa 3 et R. 236-16 alinéa 3 du code de commerce).
- Déclaration de conformité des actes et des formalités préalables à la fusion. Dépôt au greffe d’une déclaration dans laquelle les sociétés participant à l’opération de fusion transfrontalière relatent tous les actes effectués en vue d’y procéder et par laquelle elles affirment que l’opération a été réalisée en conformité des lois et règlements (articles L. 236-29 et L. 236-6 alinéa 3 du code de commerce).
- Contrôle de conformité. Le greffier contrôle la déclaration de conformité précitée et délivre une attestation de conformité des actes et des formalités préalables à la fusion (articles L. 236-6 alinéa 3 et L. 236-29 du code de commerce), dans un délai de huit jours à compter du dépôt de la déclaration de conformité (article R. 236-17 du code de commerce).
- Approbation de la fusion et constatation de sa réalisation définitive. La fusion est décidée par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération (article L. 236-9 alinéa 1 du code de commerce). Par exception, il n’est pas nécessaire de réunir une assemblée générale extraordinaire en cas de fusion simplifiée, entre une société et sa filiale détenue à 100% (cf. ci-dessous). Une décision ou une attestation de l’organe dirigeant compétent peut suffire. En pratique, l’assemblée générale ou l’organe compétent de la société absorbante constate en même temps que la fusion sera définitivement réalisée à l’issue du contrôle de légalité.
- Prise d’effet de la fusion en cas de création d’une société nouvelle : la fusion transfrontalière prend effet à la date d’immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société. La nullité d’une fusion transfrontalière ne peut pas être prononcée après la prise d’effet de l’opération (article L. 236-31 du code de commerce).
- Contrôle de légalité. Un notaire ou le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société issue de la fusion sera immatriculée contrôle la légalité de la réalisation de la fusion et de la constitution de la société nouvelle issue de la fusion (article L. 236-30 du code de commerce), dans un délai de quinze jours à compter de la réception de l’ensemble des documents mentionnés à l’article R. 236-19 du code de commerce (article R. 236-20 du code de commerce).
- Prise d’effet de la fusion en cas de transmission à une société existante : la fusion transfrontalière prend effet selon les prévisions du contrat, sans toutefois pouvoir être antérieure au contrôle de légalité, ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la société bénéficiaire pendant lequel a été réalisé ce contrôle. La nullité d’une fusion transfrontalière ne peut pas être prononcée après la prise d’effet de l’opération (article L. 236-31 du code de commerce).
- Enregistrement fiscal. Enregistrer auprès des services fiscaux le procès-verbal de l’assemblée générale ou de l’organe compétent constatant la réalisation définitive de l’opération.
- Publication légale. Publier la réalisation définitive de la fusion et la dissolution sans liquidation de la société absorbée dans un journal d’annonces légales.
- Formalités au greffe du tribunal de commerce. Accomplissement des formalités auprès du greffe du tribunal de commerce compétent. Selon le site officiel infogreffe.fr, il faut produire une seconde déclaration de conformité, cette fois relative à la réalisation de la fusion et non plus aux actes et formalités préalables à la fusion (articles L. 236-6 alinéa 3 et R. 236-4 du code de commerce).
Cas particulier de la fusion transfrontalière simplifiée
En cas de fusion entre une société et sa filiale détenue à 100% (fusion simplifiée), le rapport sur le projet de fusion et la réunion d’une assemblée générale extraordinaire ne sont pas obligatoires. En effet, l’article L. 236-11 du code de commerce dispose que, lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital des sociétés absorbées, il n’y a lieu ni à approbation de la fusion par l’assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération ni à l’établissement des rapports mentionnés au quatrième alinéa de l’article L. 236-9, et à l’article L. 236-10 du code de commerce. Toutefois, un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion. L’article L. 236-11 du code de commerce est applicable aux fusions transfrontalières, comme l’a confirmé le comité de coordination du RCS (avis CCRCS 2015-022 du 10 novembre 2015). Le CCRCS indique en particulier : “le document attestant que les sociétés ont approuvé le projet de fusion n’a pas à être une approbation par les assemblées générales des sociétés, modalité d’approbation dont dispensent les régimes simplifiés, mais peut résulter de tout autre acte tel une attestation des organes dirigeants”.
Droits étrangers applicables
La fusion transfrontalière doit être étudiée au regard des droits des autres États membres de l’Union européenne dont relèvent les sociétés participant à la fusion.
Modèles
Modèle de projet commun de fusion transfrontalière (à paraître prochainement)
Modèle d’avis relatif au projet de fusion transfrontalière devant paraître dans un JAL et au BODACC (à paraître prochainement)
Modèle de rapport sur le projet de fusion (à paraître prochainement)
Modèle de procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante décidant la fusion (à paraître prochainement)
Modèle de procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbée décidant la fusion (à paraître prochainement)
Modèle de déclaration de conformité des actes et des formalités préalables à la fusion
Modèle d’attestation en vue du contrôle de légalité
Modèle de courrier au greffe du tribunal pour le contrôle de conformité et le contrôle de légalité
Modèle de déclaration de conformité relative à la réalisation de la fusion
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